بررسی شرط سلب حق پیش‌فروش قرارداد مشارکت در ساخت

حق پیش‌فروش قرارداد مشارکت در ساخت و مشکلات حقوقی ناشی از آن و اختلافات ناتمام سازنده و مالک دارای اهمیت بالایی در روابط افراد می‌باشد.
در بعضی مواقع شرطی در قرارداد مشارکت در ساخت قید می‌شود مبنی بر اینکه حق پیش‌فروش قرارداد از طرفین سلب می‌شود؛
به این معنا که هیچ‌یک از طرفین یعنی مالک و سازنده، حق فروش یا پیش‌فروش واحدهای آپارتمانی سهم خود را ندارند، ممکن است برای این شرط زمان خاصی تعیین شود، مثلاً تا زمان اجرای سقف پنجم یا تا زمانی که ساختمان ۹۰ درصد پیشرفت فیزیکی داشته باشد یا تا زمان نازک‌کاری یا زمان دریافت پایان کار و …
در این قراردادها ممکن است ضمانت اجرایی برای تخلف از شرط یا نقض شرط مقرر شود که اگر یکی از طرفین به مفاد شرط عمل نکرد، طرف مقابل بتواند ضمانت اجرای عدم پایبندی به‌شرط را عملی کند.
این ضمانت اجرا ممکن است مبنی بر باطل تلقی شدن قرارداد پیش‌فروش یا حق فسخ قرارداد به‌طورکلی یا تأدیه مبلغی خسارت باشد. گاهی هم ممکن است فقط شرط سلب حق پیش‌فروش معین ‌شده باشد و ضمانت اجرایی برای عدم توجه به آن پیش‌بینی ‌نشده باشد.
نکته ۱: مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی، درج این شرط در قراردادهای مشارکت در ساخت ازنظر حقوقی صحیح است چون‌که منظور طرفین قرارداد، سلب دائمی حق پیش‌فروش نیست بلکه طرفین یک ممنوعیت موقت تا زمان معینی ضمن قرارداد مشارکت تعیین می‌کنند. درحالی‌که اگر مدت مشخصی برای این شرط تعیین نشده باشد و سلب کلی و دائمی حق پیش‌فروش از طرفین منظور آن‌ها بوده باشد، این شرط برخلاف ذات عقد مشارکت است و باطل تلقی می‌شود.
نکته ۲: ممکن است درصدی مشاع از ملک موضوع قرارداد مشارکت به‌صورت رسمی یا عادی به سازنده منتقل شود که این امر منوط به توافق طرفین است. مطابق مواد ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت، مزایا و حمایت‌های قانونی برای مالک سند رسمی پیش‌بینی ‌شده که اسناد عادی فاقد آن هستند اما در مورد قرارداد مشارکت، تعیین سهم طرفین به‌صورت درصد و تعیین واحدها در قالب تقسیم‌نامه به‌صورت عادی، نباید این شبه بی‌اعتباری قرارداد مشارکت را تداعی کند، در این مواقع حق سازنده محفوظ بوده اما مراحل رسیدگی حقوقی آن متفاوت است.
نکته ۳: درصورتی‌که در قرارداد مشارکت برای امکان انتقال سهم یا آپارتمان‌های موضوع تقسیم‌نامه، درصدی از پیشرفت فیزیکی ساختمان معین‌شده باشد، طرفین نمی‌توانند تا قبل از رسیدن به درصد موردنظر، سهم خود را پیش‌فروش کنند. بااینکه این عمل ازنظر حقوقی انتقال مال غیر محسوب نمی‌شود، اما مطابق قرارداد مشارکت در ساخت، منع قراردادی دارد و طرف مقابل می‌تواند قرارداد مشارکت را فسخ کند یا دعوای ابطال قرارداد پیش‌فروش مطرح کند مشروط به اینکه از کارشناس رسمی دادگستری از طریق تأمین دلیل، عدم پیشرفت موردنظر مطابق درصد مشخص‌شده در قرارداد را تعیین و تائید کند.